――中国软件著作权保护反思与展望之一

　　寿步(上海交通大学法学院教授)

　　我国对计算机软件的著作权保护，首先由著作权法明文规定。著作权法规定了受保护的作品的类型，计算机软件是其中的一种。著作权法并规定，计算机软件的保护办法由国 务院另行规定。软件保护条例就是与著作权法配套的行政法规。此外，还有相关的司法解释等重要的规范性文件。

　　在我国法律、行政法规、部门规章、司法解释、司法机关文件、行政机关文件以及与外国签订的双边协定等不同层次的法规文件中，现行有效的与软件著作权保护有关的文件主要有：

　　(1)中华人民共和国著作权法(旧版1991年6月1日施行；新版2001年10月27日施行)；

　　(2)中华人民共和国著作权法实施条例(旧版1991年6月1日施行；新版2002年9月15日施行)；��

　　(3)计算机软件保护条例(旧版1991年10月1日施行；新版2002年1月1日施行)；

　　(4)中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录(1992年1月17日签订；1992年3月17日生效)；��

　　(5)计算机软件著作权登记办法(旧版1992年4月6日施行；新版2002年2月20日施行)；

　　(6)实施国际著作权条约的规定(1992年9月30日施行)；��

　　(7)著作权行政处罚实施办法(1997年2月1日施行)；

　　(8)中华人民共和国刑法(新版1997年10月1日起施行)；

　　(9)最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释(1998年12月23日施行)；

　　(10)最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2002年10月15日施行)。

　　本文将对中国软件著作权保护的立法进程进行回顾。

　　一.软件列为著作权法的保护客体和旧版软件保护条例的发布

　　在20世纪70年代到80年代的十多年时间内，日本曾经有过保护计算机程序的两种方案的激烈争论。一种是日本通产省提出的根据程序的特点采用单独立法的形式加以保护的方案，另一种是日本文部省提出的采用著作权法加以保护的方案。后一种方案与美国自己当时在立法中已经采取的软件保护方案一致。最后，在美国施加强大压力之后，日本国会于1985年通过立法，决定采用后一种方案。美国对同为世界经济大国的日本的国内立法尚且是如此干涉，对作为发展中国家同时又有巨大市场潜力的中国的软件保护立法施加影响，就毫不奇怪了。

　　中国软件著作权保护的立法进程，有着美国施加影响的明显痕迹。在1989年的中美知识产权谈判中，中国方面承诺在制定著作权法时，将计算机软件列为著作权法保护的客体。因此，在1990年颁布的著作权法中，计算机软件被列为受著作权法保护的一类作品，同时规定另行制定单独的保护办法。软件保护条例中的一些具体规定也明显出自美国版权法的类似规定。

　　二.中美知识产权谅解备忘录的签署和《实施国际著作权条约的规定》的发布

　　在中国1991年6月4日发布并于同年10月1日实施的旧版软件保护条例中，至少有两条规定或者说有两个问题是美国人不能满意的。

　　第一个问题，是关于“在本条例发布以后发表的软件，可向软件登记管理机构办理登记申请”和“向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提”的规定。对于美国的软件，上述规定意味着在1991年6月4日软件保护条例发布之前发表的美国软件就不能申请著作权登记，因而一旦发生著作权纠纷，美国软件的著作权人就不能申请行政处理、不能到法院起诉。换言之，只有在1991年6月4日之后发表的美国软件才可能在中国获得实质性的保护，而且这种保护还必须以办理软件著作权登记作为前提。

　　第二个问题，是软件保护条例关于软件著作权保护期为25年、并可申请续展25年的规定。美国人要求的是一次给足50年的保护期，而不是25＋25年的保护期。

　　上述两个问题中，第二个问题实际上是在25年之后才会遇到的问题。而第一个问题则是当时的一个现实问题，意味着将美国在1991年6月4日之前已有的软件实质上排除在中国的著作权保护范围之外，这一问题对美国软件著作权人至关重要。

　　因此，美国通过1991年开始的中美知识产权谈判向中国施加了巨大的压力。在1992年1月17日谈判结束时签署的中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录中，中国方面满足了美国方面的要求。据此，中国国务院在1992年9月25日发布的《实施国际著作权条约的规定》中规定：“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为自该程序首次发表之年年底起五十年。”这样，美国人对中国软件保护条例不满的上述两个问题都得到了令他们满意的结果。

　　如果说，上述第一个问题在没有解决之前，感觉吃亏的主要是美国人，因为他们的软件产业发达，在1991年6月4日之前发表的软件如果在中国得不到保护，他们在中国将损失巨大。那么，在1992年3月17日中美知识产权备忘录生效后，开始感到不满意的反而是中国的软件著作权人了。

　　因为，软件保护条例的上述两条规定此时对外国人不适用、对中国人则依然适用，即出现了对外保护水平高于对内保护水平的所谓“超国民待遇”问题。这里的第一个问题已经通过1993年12月24日由最高人民法院发出的一份通知获得解决。而第二个问题在当时并没有现实的紧迫性，在2002年修改著作权法和软件保护条例时已经得到解决。

　　三.中美谅解备忘录关于最终用户使用未经授权软件问题的规定

　　在20世纪90年代以前的相当长时期内，对外来软件的无偿的大规模的商业性的使用的情况(包括直接使用外文软件和对外文软件进行“汉化”后再使用)在中国极为普遍。其原因，一方面，是因为包括美国在内的软件大国他们自己对于采用何种法律保护软件开发者的权益尚处于探索研究阶段，包括世界知识产权组织在内的有关国际组织仍在探讨采用何种法律制度来保护软件；另一方面，中国建立专利制度和著作权制度的时间更晚，是在20世纪80年代中期和90年代初期。

　　在1991年开始的中美知识产权谈判中，美国方面原来是要求，对中国计算机最终用户所使用的美国人的计算机软件只允许再使用三年。经过谈判，美国方面放弃了上述要求。

　　对于中国的计算机最终用户来说，中美谅解备忘录的相关规定意味着，在中国开始保护美国软件著作权之前(即1992年3月17日之前)，他们对美国软件的商业规模的使用，将不被追究责任；在中国开始保护美国软件著作权之后，他们仍然可以在原有范围内继续使用美国人的软件，而不承担责任。

　　应当注意到：上述免于承担责任的情况仅仅适用于在1992年3月17日中国开始保护美国软件著作权之前、已经装载在计算机内的美国人的软件。而事实上，软件在日常使用中往往是不断在升级的。

　　按照中美备忘录的规定，在中国开始保护美国软件著作权之后，就应当充分适用中国著作权法、著作权法实施条例、软件保护条例和《实施国际著作权条约的规定》等规定。显然，这里已经为将来追究计算机最终用户使用未经授权软件的责任埋下了“伏笔”。

　　显然，美国方面对于1992年3月17日之后中国计算机最终用户在“原有范围”之外使用未经授权的美国软件是不会置之不理的。

　　四.中美双方的换函和中国政府《行动计划》的制定

　　中国知识产权的立法进程基本完成之后，中国知识产权的执法情况就成为美国方面关注的重点。在1994年开始的又一轮中美知识产权谈判中，美国就中国的知识产权执法问题向中国进一步施加压力。这一轮谈判，在1995年3月11日以双方换函的形式结束。这里，中国外经贸部部长与美国贸易代表的换函以及中国外经贸部部长函件的附件(即由中国的《有效保护及实施知识产权的行动计划》――简称“《行动计划》”)构成中美两国政府的谅解。

　　在这次谈判中，1992年中美备忘录中埋下的追究最终用户使用未经授权软件的法律责任的“伏笔”开始起作用。在中国外经贸部部长致美国贸易代表并经美国贸易代表确认的函件中有这样一段话：“中美两国要求在两国各自的公共实体在其电脑系统中不使用未经授权的计算机软件复制品，使用合法计算机软件。同时要求提供足够经费使他们能够获得仅经授权的计算机软件。”注意：这是在中国的官方文件中首次直接涉及最终用户使用未经授权软件问题。在中国外经贸部部长函件的附件即《行动计划》中特别提到：“任何使用计算机软件的公共、私人、非营利机构应提供充足的资源购买合法的软件。”

　　五.国家版权局1995年通知和国务院1999年转发通知

　　对于中国的知识产权执法情况，美国方面显然不会满足于所见到的一纸《行动计划》。因此，在美国又一次施加压力的情况下，1996年中美之间进行了又一轮知识产权谈判。这次谈判的结果是中国外经贸部部长致美国代理贸易代表的信函以及有关实施1995年《行动计划》情况的两份说明。在其中的第二份说明中，提到了1995年8月23日的《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》。通知说：“为了有效实施《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》，贯彻国务院《关于进一步加强知识产权保护工作的决定》，保护中外著作权人的合法权利，为计算机软件的开发、生产和经营提供良好的社会环境，促进我国对外经济、贸易、科技、文化合作，任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权的计算机软件。”应当说，这一通知对于其中所涉及的中国“单位”事实上几乎没有产生任何实际的影响；中国“单位”作为最终用户使用未经授权软件的情况几乎没有任何变化。

　　1996年以后，中美之间的知识产权争端处于暂时平息的阶段。

　　1999年年初，中国加快了就中国加入世界贸易组织与美国进行的双边谈判。在此背景下，国务院办公厅于1999年2月24日向各省、自治区、直辖市人民政府和国务院各部委、各直属机构转发了3年半之前的国家版权局上述通知。国务院办公厅通知说：“经国务院批准，现将《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》转发给你们，请认真贯彻执行。”

　　可见，20世纪90年代的中国软件著作权保护立法进程基本上是向国外学习、引进同时又不断受到外来压力的过程。

　　六.1999年由微软诉亚都案引发的关于软件最终用户问题的论战

　　1999年5月，在中国驻南斯拉夫大使馆被炸后不久，美国微软公司在北京市第一中级人民法院起诉北京亚都科技集团在办公电脑中使用未经授权软件一案由传媒曝光。由于是在特殊的时期，由特殊的原告，就我国现实生活中广泛存在的最终用户使用未经授权软件问题进行起诉，该案引起了我国传媒和全社会的广泛关注。

　　微软诉亚都案所涉及的最终用户使用未经授权软件是否承担法律责任的问题，在中国软件知识产权界引发了从1999年8月至12月的一场学术论战。

　　论战一方(“合理保护论者”)的主要观点是[i]：

　　⑴一个国家的知识产权保护水平应当与其经济、科技、文化和社会发展水平相适应。知识产权保护对于发展中国家是一把“双刃剑”。在遵守相关“世界水平”的前提下，我国的知识产权保护水平应当与我国的经济科技社会文化发展水平相适应。

　　⑵根据著作权法原理，著作权本来并不延伸到最终用户对侵权作品的使用，即所有作品的最终用户使用侵权作品本来都不构成侵权。所以，最终用户使用未经授权软件本来也不构成侵权。

　　⑶在最终用户使用未经授权软件问题上，法律保护水平的“第一台阶”是并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户。TRIPs协议就属于“第一台阶”。在一些发达国家和地区，将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户，这是“第二台阶”。如区分是营利性使用还是非营利性使用，是商业目的使用还是非商业目的使用，等等。“第三台阶”是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户，即不论单位、家庭还是个人，不问其使用目的如何，只要使用未经授权软件就构成侵权。

　　⑷坚决反对在中国实行“第三台阶”即超世界水平的保护。

　　⑸根据当时有效的旧版软件保护条例追究最终用户责任的法律依据不足。

　　论战另一方的主要观点是：

　　⑴软件特殊，容易被复制，对软件的著作权保护要与其它作品不同，不仅要在制造、销售领域予以保护，禁止违法复制和销售；而且要延伸到最终用户，对软件最终用户的非法复制和非法使用也要禁止。

　　⑵软件最终用户在使用软件时，往往伴随着复制行为，这就可能侵犯著作权人的复制权。所以，将软件作为著作权法保护对象时，著作权法有必要作出调整，规范软件最终用户的行为。

　　⑶旧版软件保护条例已经对软件最终用户问题作出了规定，已经达到了“第三台阶”。

　　微软诉亚都案在当年年底有了结果。1999年12月，法院从诉讼程序的角度作出裁定，驳回了美国微软公司对北京亚都科技集团的起诉。法院没有就软件最终用户使用未经授权软件是否构成侵权和如何承担侵权责任问题作出实体判决。

　　七.新版软件保护条例发布前后的又一轮论战和相关司法解释的出台

　　1999年的论战引发了各界对知识产权的重新认识。

　　此后，中国领导人提出了“尊重并合理保护知识产权”[ii]的重要论断；并在知识产权保护方面大力倡导两个“有利于”原则：“应根据新的形势，对知识产权保护等方面的国际规则作出适当的调整。在切实保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益。”[iii]

　　1999年论战之后，代表特定商业集团利益的某些民间团体依靠财力后盾，积极向我国法律界、学术界和产业界渗透，以影响我国的软件著作权保护立法进程，使我国的软件著作权保护水平进一步提高。其结果是，在2000年年底给出的关于旧版软件保护条例的修改草稿中，一方面删去了符合我国现实国情、但不符合“超世界水平”要求的原有条款；另一方面不顾我国现实国情，为定位在“第三台阶”制定了“周密”而又“无懈可击”的条款。

　　为此，以2001年12月22日《21世纪经济报道》刊出的《中国民间论战软件保护立法》为发端，以随后在新浪、ChinaByte、搜狐等网站开辟的相关专栏[iv]为主要载体，在2001年年底新版软件保护条例发布前后的几个月时间内，法学界、IT业界和理论界的“合理保护论者”发起了又一轮反对“超世界水平”保护软件著作权的论战。

　　合理保护论者在坚持反对在中国实行“第三台阶”即超世界水平保护[v]的同时，进一步明确提出：中国作为发展中国家本来应当定位在“第一台阶”，但考虑到我国扶持发展软件产业的需要和软件的特殊性，考虑到一些发达国家和地区的相关立法现状，我国可以定位在“第二台阶”。[vi]

　　在2002年3月全国人大和全国政协“两会”期间，一些全国人大代表和全国政协委员认为：对我国软件保护水平问题，应当重视各界呼声，顺应民意。他们为此分别提出了议案和提案。

　　民间呼吁引起了最高人民法院方面的重视[vii]。作为对社会舆论和民间呼吁的回应，最高人民法院在2002年10月15日起施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，对最终用户使用未经授权软件的责任问题作出了规定：计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法和软件保护条例的有关规定承担民事责任。

　　这样，司法解释在软件最终用户问题上就将我国的软件保护水平明确定位在“第二台阶”。这是顺应民意符合国情遵循法理的重要规定。至此，我国软件著作权保护的相关规定总体而言趋于合理。

　　可见，以20世纪末的微软诉亚都案引发的论战和对知识产权的反思为契机，国内各界开始从本质上深入认识知识产权，开始注重以维护本国利益和寻求权利人利益与公众利益的平衡作为建构知识产权法律制度的出发点。

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　　[i]详见寿步在1999年8月至12月撰写的四篇评论，载寿步、方兴东、王俊秀编：《我呼吁》，吉林人民出版社，2002年1月版，第77-130页：

　　①《软件侵权如何界定――从微软诉亚都案谈起》，1999年8月9日《计算机世界》报；1999年8月12日刊于新浪网：tech.sina.com.cn/news/computer/1999-8-12/4035.shtml，tech.sina.com.cn/news/computer/1999-8-12/4036.shtml。

　　②《正常水平还是超世界水平――再论软件侵权如何界定》，1999年9月13日刊于新浪网：tech.sina.com.cn/news/review/1999-9-13/6494.shtml。

　　③《经济实力与知识产权保护水平――三论软件侵权如何界定》，1999年10月16日刊于新浪网：

　　tech.sina.com.cn/news/review/1999-10-26/9565.shtml。

　　④《专家评论微软起诉亚都被驳回一事》，1999年12月19日刊于新浪网：http://tech.sina.com.cn/news/it/1999-12-19/13708.shtml。

　　[ii]引自2000年8月5日江泽民在北戴河会见诺贝尔奖获得者的讲话。

　　[iii]引自2000年11月16日江泽民在文莱首都斯里巴加湾举行的亚太经合组织领导人非正式会议上的讲话。

　　[iv]详见①新浪网专栏《软件知识产权大争论》：tech.sina.com.cn//hotnews/2001-12-23/129.html；

　　③ChinaByte网站专栏《软件知识产权保护专题》：www.chinabyte.com/20011224/1428635.shtml。

　　[v]详见王先林等15人的《合理保护软件知识产权呼吁书》，方兴东、王俊秀、寿步的《论中国软件知识产权保护的十大关系》，载寿步、方兴东、王俊秀编：《我呼吁》，吉林人民出版社，2002年1月版。

　　[vi]详见寿步2002年1月至2月撰写的四篇评论：

　　①《新软件保护条例给中国人带来了什么》，2002年1月14日刊于ChinaByte网站：www.chinabyte.com/20020114/1430141.shtml。

　　②《从台湾地区著作权法看软件最终用户问题》，2002年1月24日刊于ChinaByte网站：www.chinabyte.com/20020124/1430932.shtml。

　　③《从日本著作权法看软件最终用户问题》，2002年2月6日刊于ChinaByte网站：www.chinabyte.com/20020206/1431815.shtml。

　　④《从中国“入世”看软件最终用户问题》, 2002年2月15日刊于ChinaByte网站：www.chinabyte.com/20020215/1432049.shtml。

　　[vii]详见蒋志培撰写的两篇评论：

　　①《解读〈计算机软件保护条例〉规定的法律责任》，2002年2月25日刊于“中国知识产权司法保护”网站：http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt101.htm。并刊于蒋志培编著《知识产权法律适用与司法解释》，第303-323页，中国法制出版社，2002年4月版；最高人民法院民事审判第三庭编《知识产权审判指导与参考》第5卷，第75-96页，法律出版社，2002年11月版。

　　②《析〈计算机软件保护条例〉规定的法律责任》，2002年4月29日刊于“中国知识产权司法保护”网站：www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt101.htm。