| 唐建国:电子商务立法难题如何解决? |
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未来学家尼古拉·尤葛洛庞蒂在其名著《数字化生存》中说过：“我觉得我们的法律就仿佛是在甲板上吧哒吧哒的鱼一样。这些垂死挣扎的鱼拼命喘着气，因为数字世界是个截然不同的地方。大多数法律都是为了原子的世界，而不是为比特的世界而制定的。”这一段话形象地向我们传达着这样的信息：必须要加强对信息化时代法律的研究，不仅要适时修订传统法律，解放生产力，同时还要大力加强信息化领域的立法，推动社会进步。
目前在国内，信息化领域的立法呈现出两个鲜明的特点：即“立法滞后，政策超前”、“国家立法滞后，地方立法超前”。
按照《立法法》的规定，地方立法不能涉及国家基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度等。这就导致了地方电子商务立法的权限是非常有限的。比如，谈判鼓励开展电子商务的优惠政策，很多人都会想到税收减免问题，希望地方政府出台明确的税收优惠政策。但是《中华人民共和国税收征管法》第33条明确规定，“地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定，擅自做出的减税、免税决定无效，税务机关不得执行，并向上级税务机关报告。”根据现行有关税收管理权限的规定，除屠宰税、宴席税、牧业税的管理权限下放到地方外，其他税种的管理权限都集中在中央，地方人民政府不得擅自在税收法律、法规明确授予的管理权限之外，更改、调整、变通国家的税收政策。
由此可见，地方立法在电子商务领域的立法权限是非常有限的，用地方性法规、政府规章的形式进行电子商务立法，必须找准切入点；在国家没有出台上位法的情况下，只能结合本地区实际情况，从地方事务管理、加强具体行政管理的角度做出规定。
在电子商务发展较快的地方，问题的不断涌现迫切要求立法及时跟进。地方性法规和政府规章的立法成本、立法周期和立法效益大不相同，究竟以什么样的形式开展地方立法，归根到底取决于想通过立法解决什么样的问题。
立法的适用范围
传统立法在适用范围上主要采取属人主义、属地主义和保护主义的原则（即“长臂原则”）。
网络无疆界，电子商务更是超越行政区划的法律活动，这一点是传统法律所无法解决的新命题。就拿北京来说，不仅北京市的企业可以互相进行电子商务往来，外地、外国企业和个人都可以同北京市的企业在互联网上从事商务活动；不同国别、地区的企业也可以利用北京的电子商务网站开展交易。互联网使得商务交易变得复杂化，甚至出现现有法律难以解决的纠纷。传统意义上的合同签订地、履行地、标的物所在地以及侵权行为地在电子商务中已日渐模糊，这给当事人适用法律和法院行使诉讼管辖权带来很大难度。例如：著名的美国雅虎网站曾经代为拍卖纳粹分子的纪念品，这一行为严重伤害了法国巴黎的一些组织和民众的民族感情，为此，他们曾联名向法国法院提出诉讼请求，而雅虎公司则在答辩中提出法国法院对境外法人行使诉讼管辖权并没有法律依据。
无论是国家电子商务立法还是地方的立法，都将不可避免的涉及到如何划定适用范围问题。实际上这个范围很难划定，此问题在各国立法中至今没有形成一个行之有效的解决方案。如《广东省电子交易条例》第二条规定：“本条例适用于广东省行政区域内的电子交易活动。” 而香港《电子交易条例》则规定“本条例适用于任何用电子记录方式执行的交易，不论交易一方是个人、公共机构、公共主管当局、私人团体、机关或人和其他人。”英国高等法院在一个电子商务案例中就特别指出，如果某个企业打算在互联网上进行商贸活动，就必须使其行为具有全球性的合法性，否则就将面临来自不同国家的责任风险。
当然，各地方的电子商务立法如果都使用“长臂规则”扩大法律适用范围的话，必将招致其他地方的不满，引起法律体系的混乱。为此，我认为：应合理的梳理界定出不同层次的法律主体，如经营者、中介服务商、个人，按照以属人原则为主，属地原则为辅，分门别类，有针对性地开展地方立法。
这就要求立法者必须要充分借鉴国内外通行的立法惯例，参考地方政府对跨地域的现实商务活动的管理，用开放的、与国际接轨的精神进行电子商务地方立法，既不能践踏立法权限，也要有效促进、规范电子商务的发展。
需通过法律解决的问题
明确电子商务活动中不同主体的法律地位和权利义务 电子商务参与者急需明确的就是自身法律地位，这样才能依法、有效地开展活动，明确债权债务关系，界定侵权行为主体。电子商务法律主体包括经营者，即各类企业，涉及身份认证、信用、企业信息化等；中介商，即ISP、ICP、交易平台提供商、数字证书认证机构、配送机构、银行等，涉及市场准入、服务监管问题；个人，即各种消费者和经营者，涉及民事行为能力与身份认证、信用等。
进一步认可电子合同行为 应当认可电子文件、电子签章的法律地位；推广数字证书应用、电子合同的签订、生效、变更、解除，顺应国际贸易规则和电子商务应用技术标准；鼓励网上履行（如信息消费、网络游戏）和网下交易（实物买卖、旅游服务）的行为。
建立网上支付安全体系和信用机制 今年5月份，北京市信息办就北京市B to C电子商务企业发展现状对北京市西单电子商务公司、卓越网、新东方教育在线和首都电子商城等四家电子商务企业进行了调研，结果发现，在支付方式中，在线支付比例为15%-20%，货到付款比例占75%-65%，其它的付款方式包括银行汇款、邮局汇款等，占到10%-15%。这些电子商务企业普遍认为在线支付是电子商务发展的瓶颈。而在线支付的焦点问题集中在金融机构。据VISA调查，其用户中，有70%担心在线支付安全问题。因此，必须利用法律手段要求中介服务商加强信息网络安全建设。同时，鼓励利用互联网的便利条件，通过身份认证、数据和行为的比对，逐步建立起网络信用评价机制，这个方面，很多电子商务企业都进行了有益的探索，如易趣网建立的在线实名认证和信用评价体系等。
加强对电子商务行为的监管 对网上欺诈行为、假冒伪劣、超范围经营、不正当竞争等行为必须要加强监管，在这一方面，国家近年来都进行了相关立法，加强网络交易行为的监管在一定程度上是对传统法律的延伸，在传统法律没有做出具体规范时，地方立法可进行具体化规定。
出台电子商务的优惠政策 北京市信息办5月份调查的电子商务企业均表达了希望地方政府减免税收的愿望，认为至少应根据高科技企业税收的优惠政策来对电子商务企业征税（实际上大部分非中介服务企业都没有被认定为高新技术企业）。虽然地方政府关于税收政策的裁量权很小，但并不表明地方政府在促进电子商务方面无能为力。我们可以从精简行政许可、优先享受资金贷款和贴息、适用国家和本市关于高新技术产业、软件业和外商投资方面的优惠政策等方面，在力所能及的范围里给予政策倾斜。同时，建议国家立法考虑税收问题，对“网上商议但网下支付” 等间接电子商务根据传统商业征税。对“网上支付并网上交付”或“网上支付但网下交付” 等直接电子商务的税收予以减免。
电子商务税收征缴 传统税收征管和稽查的凭据是企业财务帐册、财务报表等一些书面形式凭证，而这些凭证在无纸化、数字化的网络经济中却无处可寻。可考虑通过立法认可电子发票的形式，以加强对电子商务企业的税收监管。
鼓励建设专业化的物流配送队伍 电子商务企业如采用第三方配送和货到付款的交易方式，除支付较高的配送费用之外，往往还面临资金回流速度慢、物流公司的信誉缺乏保障等问题。目前，第三方物流配送的成本和风险造成有些电子商务企业不得不建立自己的配送队伍，比如卓越网，这样不仅不利于最低量、规模化运作，还给电子商务的发展增加了成本，同时也不利于物流产业的发展。我认为，应当通过立法鼓励物流公司改善物流配送体系，大力发展一批优秀的物流配送公司。
保护网络环境下的知识产权 建议通过立法明确网站名称、域名、网站开发、设计等属于知识产权范畴的问题，并纳入法律保护体系。
（北京市信息化工作办公室法规与标准处副处长 唐建国） |
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| 2004年02月23日 10:30 互联网周刊 |
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